Diariamente vemos as pessoas indagando como ficará a situação dos filhos no divórcio e já adiantamos que isso deve ser bem pensado para não gerar frustrações, atentando-se principalmente para o fato de que o fim da conjugalidade não altera os direitos e deveres dos pais com relação aos filhos.
O Código Civil de 1916, assim como a Lei do Divórcio, determinavam que em caso de desquite os filhos ficariam com o cônjuge inocente, como uma forma de prêmio a este e punição ao marido ou a mulher que fosse declarado culpado pela separação. Mas os tempos mudaram, hoje não se discute mais culpa em divórcio e os filhos já não são (ou não deveriam ser) usados como objeto de vingança, portanto o que vai ser observado para garantir a guarda a um ou ambos é o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, visando a proteção integral dos filhos.
Lembrem-se que a psicologia já definiu que quem mais sofre com a separação dos pais são os filhos, que perdem a estrutura familiar que até então tinham e que lhes assegurava melhor desenvolvimento psíquico, físico e emocional. Por isso a definição da guarda é tão importante.
Temos, atualmente, quatro tipos de guarda e em que pese algumas delas não estarem previstas em lei, existem e devem ser consideradas:
GUARDA UNILATERAL: É aquela “atribuída a um só dos genitores” (CC art. 1.583, § 1ª), mas isto só ocorrerá quando o outro genitor declarar, em juízo, que não a deseja (CC art. 1.584, §2º). A pessoa que não detém a guarda ainda tem responsabilidades, vez que a guarda individual, como também é chamada, obriga o não guardião a supervisionar se os interesses do filho estão sendo verificados pelo guardião. Nessa guarda há fixação de visitas para o não guardião, tendo este o direito de saber sobre as situações que envolvem o filho, como saúde física, psicológica e sua educação. Infelizmente referida guarda pode facilitar a prática da alienação parental e afastar o laço de paternidade da criança com o não guardião.
GUARDA COMPARTILHADA: Confere aos genitores a responsabilidade conjunta e o exercício de iguais direitos sobre os filhos. Tal guarda foi um grande avanço, na medida em que valoriza a aproximação de ambos os pais com os filhos, garantindo participação direta na vida dos filhos, o que não é possível com simples visitas. A Lei da Igualdade Parental (13.058/2014) definiu o modo de compartilhamento: “o tempo e o convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos”. Se os pais não entrarem num consenso, e ambos estando aptos a obter a guarda, o juiz fixar-lhe-á guarda compartilhada, salvo se um deles declarar que não a quer (CC art. 1.584, §2º). A convivência poderá ser equilibrada entre as casas, mas o juiz também pode fixar um lar de referência. O regime de compartilhamento por si só NÃO exime o estabelecimento de pensão alimentícia, até porque nem sempre o pai e a mãe possuem as mesmas condições e as despesas dos filhos devem ser divididas.
GUARDA ALTERNADA: Nesse caso, a guarda é exclusiva de um dos pais (guarda unilateral) temporariamente, segundo um período predeterminado, que pode ser anual, semestral, mensal, semanal, etc., em que findo esse período determinado o outro genitor é quem vai exercer essa guarda. Referida guarda não se encontra disciplinada na lei e nada tem a ver com a guarda compartilhada, apesar de ser constantemente confundida. No caso da guarda alternada, a criança tem dois lares e fica alternando entre a casa da mãe e a do pai durante o tempo acordado, sendo que cada genitor será responsável pelo filho durante o período prefixado.
GUARDA NIDAL: A palavra “nidal” vem de ninho e é justamente para manter o ninho (lar) dessa criança que essa guarda existe, posto que o filho irá permanecer numa mesma residência – geralmente no local onde residia antes do divórcio – devendo os pais alternarem o lugar que residem. Nesse tipo de guarda é possível estabelecer, por exemplo, que toda semana os pais alternarão as casas, ou seja, ora a criança irá residir com a mãe, ora com o pai, mas sempre na mesma casa. Referida guarda é bastante interessante porque dá segurança ao filho, já que este quase não vai ter alterações na vida e na rotina se comparado ao período anterior à separação dos genitores.
Com relação à guarda, há muito mais a dizer, mas tudo vai variar conforme o caso, que deve ser avaliado com muita cautela por um especialista da área, já que a pior das decisões pode levar a grandes problemas entre os genitores, que podem acabar colocando os filhos no meio do “cabo de guerra” que disputam.
Descalvado, 16 de outubro de 2018.
THAIS PEREIRA DA COSTA
Advogada – OAB/SP 345.173
Especializanda em Direito da Família e Sucessões
